생활법률(3) - 불법행위,부당이득

3. 불법행위

 가. 법적 정의 : 불법행위란 고의 또는 과실로 타인에게 위법하게 손해를 가하는 행위를 말한다. 이러한 불법행위가 인정되면, 그 불법행위를 저지른 자(가해자)는 피해자에게 그 행위로 인한 손해를 배상 할 의무를 부담한다(제750조). 불법행위 뿐 아니라 채무불이행 역시도 손해배상의 효과를 발생시키나, 이는 어디까지나 급부장애로 인한 제2차적 급부로서 손해배상을 결과하는 것일 뿐, 불법행위처럼 직접적으로 손해배상의 효과를 발생시키는 것은 아니다. 이처럼 불법행위는 그 자체로 손해배상을 지향하는 것이며, 그 이전의 특별한 법률관계나 계약관계는 없는 것으로 전제한다.

 

나. 법적 성질 : 불법행위는 법률행위로 인한 채권관계가 아닌, 전형적인 법정채권관계에 속한다.

당사자의 자유의사에 바탕해서 채권관계를 발생시키는 것이 아니라 법률에 의해 발생하는 채권관계이기 때문이다. 그런 점에서 사무관리나 부당이득과 같지만, 기본적으로 사건의 하나에 지나지 않는 부당이득과 달리 사람의 행위에 속하며, 준법률행위(혼합사실행위)인 사무관리와 달리 위법행위에 속한다는 점에서 차별성을 갖는다.

 

다. 불법행위의 요건

1) 손해의 발생과 인과관계 있는 침해행위 :
㉠생명침해 ㉡신체침해 ㉢건강침해 ㉣자유침해 ㉤명예훼손 ㉥소유권침해 ㉦신용침해 ㉧채권침해
㉨소유권 이외의 물권에 대한 침해 ㉩재산적 이익 ㉪가족법상 권리의 침해 ㉫영업권침해 ㉬인과관계

2) 위법성 : 타인에게 손해를 발생시킨 행위가 동시에 위법해야 불법행위가 성립한다.

3) 책임 : 민법에 있어서의 책임은 형법에 있어서의 책임과는 달리 고의냐 과실이냐에 큰 차별을 두지 않는다. 오히려 과실에 의한 불법행위의 손해배상이 고의에 의한 불법행위의 손해배상보다 더 일반적인 경우이다.
ex) 과실, 입증책임, 책임능력

 

라. 다른 제도와의 비교

1) 불법행위책임과 형사책임 : 민사책임으로서의 불법행위책임과 형사책임은 구성요건-위법성-책임이 라는 동일한 구조를 갖지만, 개념적으로 명확히 구별된다. 다시 말해 불법행위책임은 민사책임으로서 피해자의 손해전보가 목적이기 때문에, 고의냐 과실이냐에 상관없이 손해배상책임이 발생하며, 미수는 문제되지 않으나, 형사책임은 행위자의 범죄성에 대한 응보 및 예방적 효과를 목적으로 하기 때문에 미수도 처벌되는 반면, 과실은 아무리 막대한 손해를 발생시켰다고 하더라도 형사상 범죄를 구성하지 않는 것이 원칙이다. 예를 들어 강간살인, 가정파괴, 유아성추행 및 토막살인 등 그 어떤 흉악한 범죄를 기도했다고 하더라도 미수에 그쳤고 정신적, 물질적으로 손해를 발생시키지도 않았다면 원칙적으로 민사상 손해배상책임은 발생하지 않지만, 예를 들어 개인적 사정으로 인해 본의 아니게 계약을 위반하여 계약상대방에게 막대한 재정손실을 입었다고 하더라도, 민사상 손해배상책임이라면 모를까 고의가 없는 한 이 경우에 형사상 범죄의 책임은 발생하지 않는다.

2) 불법행위책임과 계약책임 : 양자 모두 위법행위에 의해 손해배상책임이 발생한다는 점에서 공통점을 가지며, 손해배상의 범위 역시도 원칙적으로 일치한다(제393조, 제763조). 그러나 계약책임은 특정인과 특정인 사이의 특별구속관계인 계약관계를 전제로 하기 때문에, 계약위반을 했다는 것만으로 귀책사유가 추정되며, 생명, 신체, 소유권 등의 절대적 권리 뿐만 아니라 단순한 재산적 이익도 손해로서 배상되어야 하고, 소멸시효기간도 10년이나 되어 채무자(가해자)에게 더 엄격하고 채권자(피해자)에게 더 유리하다. 반면 불법행위책임은 계약관계가 존재하지 않는 불특정다수 사이의 관계를 전제하므로, 피해자가 손해를 입었다는 것만으로 가해자의 과실이 추정되지 않으며, 손해배상의 범위도 절대적 보호법익만으로 제한되고, 소멸시효기간도 3년밖에 안되어 가해자(채무자)에게 더 관대하고 피해자(채권자)에게 더 불리하다. 따라서 계약관계가 존재한다면 가급적 불법행위책임보다 채무불이행책임이나 하자담보책임과 같은 계약책임으로 소구하는 것이 피해자에게 더 유리하다.

 

마. 특별법상의 불법행위

1) 중대한 과실로 책임요건을 한정하는 경우 : '실화책임에 관한 법률'은 일반불법행위와 달리 중대한 과실이 있는 경우에 한하여 불법행위를 인정한다. 예를 들어 건조주의보가 내려진 산에다 담배꽁초를 버리거나, 불켜진 풍로 앞에서 휘발유를 붓거나 하지 않는 한 가벼운 실수로 불을 지른 자는 불법행위책임을 부담하지 않는다. 다만 창고업자 등과 같이 채무를 불이행하여 실수로 불을 지른 자는 채무불이행에 기해 가벼운 과실에도 책임을 부담한다.

2) 과실을 추정하는 경우 : '자동차손해배상보장법'은 자동차의 운전자와 별도로 운행자(일반적, 추상적으로 자동차의 운행을 지배하여 그 이익을 향수하는 책임주체)에게 자동차사고로 인한 인체손해의 과실을 추정한다(일종의 사용자책임). 그를 위해 자동차운행자는 책임보험에 강제가입해야 한다. 다만 운행자가 자기 및 운전자 또는 제3자의 무과실, 승객의 고의(자살의도)를 입증하면, 책임은 발생하지 않을 수도 있다. 그밖에 타인의 특허, 실용신안, 상표, 의장 등 지적재산권을 침해한 자는 그 침해행위에 관하여 고의 및 과실이 추정된다(특허법 제130조, 상표법 제68조, 실용신안법 제31조, 의장법 제65조).

3) 무과실책임을 인정하는 경우 : 토양오염의 피해(토양환경보전법 제23조), 해양시설 등에 의한 수질오염의 피해(수산업법 제82조), 광물채굴행위로 인한 피해(광업법 제91조), 원자력시설에 의한 피해 중에서 불가항력에 의하지 않은 것(원자력손해배상법 제3조), 사업장 등에서 발생되는 환경오염의 피해(환경정책기본법 제31조)에 대해서는 무과실책임이 인정된다.

  

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4. 부당이득

가. 법적 정의 : 법률상 원인 없이 타인의 재산 또는 노무로 인하여 이익을 얻고 이로 인하여 타인에게 손해를 가한 자가 그 이익을 타인에게 반환하는 것이다(제741조). 계약이나 특별법으로 정당화될 수 없는 사실상의 재산증가를 조정하는 제도이다.

나. 다른 제도와의 비교

1) 채무불이행 및 불법행위와의 차이 : 부당이득은 부당이득자의 수익과정에 비난가능성이 있는가를 묻지 않는다. 오로지 그 목적물을 수익하고 보유하는 데 법적 원인이 있는가만을 파악할 뿐이다. 따라서 불법행위자나 채무불이행자가 자기 고의 내지 과실에 기해 손해배상의무를 부담하는 데 반해, 부당이득자는 자기에게 고의나 과실이 있건 없건 상관 없이, 그에게 법적으로 귀속될 수 없 는 이익이 현존하는 한에서 이를 법적 권리자에게 반환하는 점이 다르다. 예를 들어 어떤 점포를 새로 매입해 소유하게 되었는데, 그 점포가 원래 어떤 폭력조직이 예전 주인을 위협해서 강제로 매입한 다음 전매한 것일 경우, 점포소유자는 설령 취득과정에 고의나 과실이 없다고 하더라도 예전 주인이 강박을 이유로 매매계약을 취소하면(제110조 1항) 꼼짝없이 자기 점포를 되돌려주 고, 매매대금을 돌려받아야 한다. 더이상 그 점포를 보유할 수 있는 법적 원인이 존재하지 않기 때문이다.

2) 물권적 청구권과의 차이 : 부당이득의 반환청구권은 원칙상 점유권이나 소유권만으로 해결될 수 없 는 문제영역을 다루는 것이다. 예를 들어 어떤 자가 차용증을 써주고 돈을 빌렸다가 나중에 돈을 갚았 을 경우 차용증소지자는 더이상 차용증을 보유할 법적 원인을 갖고 있지 않지만, 차용증을 써 준 자가 그 차용증의 소유권을 이미 회복한 것은 아니다. 이 경우 차용증을 써준 자가 변제한 채무에 관한 차 용증을 되돌려받기 위해서는 부당이득반환청구권을 행사하는 수밖에 없다. 다만 원인행위가 무효, 취소 된 경우에는 예외적으로 부당이득의 반환청구권과 소유권에 기한 반환청구권(제213조)이 경합할 수 있 다. 예를 들어 매도인이 미성년자인 줄 모르고 어떤 부동산매수인이 그와 부동산매매계약을 체결하여 목적부동산의 점유를 이전하고 등기까지 경료했는데, 나중에 매도인의 부모가 그 계약을 미성년자의 법률행위란 이유로 취소한 경우(제5조 2항), 물권변동에 관해 우리 판례가 유인주의를 취하고 있는 이 상, 이 경우 부동산의 소유권은 매도인에게 자동적으로 되돌아온다. 따라서 미성년자인 매도인은 부 당이득의 반환청구권과 함께 소유권에 기한 반환청구권도 아울러 행사할 수 있다. 그러나 부동산이 아 닌 동산이 이미 선의, 무과실인 제3자에게 전득되어 선의취득의 요건(제249조)을 갖춘 때, 취득시효(제 245조, 제 246조)를 경과한 때에는 소유권에 기한 반환청구권을 더이상 행사할 수 없으며, 그 대신 매 도인은 매수인에 대하여 부당이득의 반환청구권만을 행사할 수 있을 뿐이다.

 

다. 부당이득의 종류

1) 급부부당이득 (Leistungskondiktion) : 특정 당사자 간의 계약관계 기타 법률관계를 기초로 해서 급부가 제공되었으나, 이후 그 법률관계에 하자가 생겨 급부의 법률상 원인이 탈락함으로써, 제공된 급부가 부당이득이 되는 경우를 말한다. 그 예로서는 법률관계가 무효, 취소됨으로써 법률상 원인이 원래부터 존재하지 않았던 것으로 간주되는 경우(예를 들어 착오에 의한 부동산매매계약에서 이미 급부된 부동산과 매매대금), 사후에 원인이 충족될 것을 기대하고 급부를 미리 제공했으나 그 원인이 사후에 실현되지 않은 경우(변제받기 전에 미리 영수증을 교부했으나 변제가 되지 않은 경우 미리 교부한 영수증), 법률상 원인이 원래는 존재했으나 어느 시점부터 적법하게 소멸한 경우(돈을 빌리고 차용증을 써주었다가 나중에 돈을 갚았을 때 그 차용증) 등이 있다.

2) 침해부당이득 (Eingriffskondiktion) : 어떤 자가 법적 원인 없이 스스로 타인의 재산권을 침해하여 일정한 이익을 얻은 경우를 말한다. 예를 들어 어떤 동산임차인이 임차한 동산을 임대인 허락없이 제3자에게 매각했을 경우, 동산의 소유자인 임대인은 동산임차인에게 임대차계약위반에 기한 손해배상을 청구할 수도 있겠지만, 제3자와의 사이에는 아무런 계약관계도 없으므로 제3자에 대해서는 침해부당이득을 이유로 그의 악의를 입증하여 소유물의 반환을 청구하여야 하게 된다(제249조). 또한 어떤 강도가 가정집에 침입하여 천만원 상당의 귀중품과 현금 백만원을 절취해 모두 처분해버린 경우, 그 집주인은 강도에게 불법행위에 기한 손해배상을 청구할 수도 있겠지만, 한편으로는 2년내에 현금은 포기하더라도 귀중품에 대해서는 그 강도로부터 귀중품을 매수한 선의의 제3자에게 반환을 청구할 수 있게 된다(제250조). 그밖에 어느 세공기술자가 다른 사람의 금덩어리를 착오로 가져가, 자기가 갖고 있던 다른 재료와 함께 가공해 공예품을 만든 경우에도 이미 금덩어리의 소유권은 가공으로 없어졌기 때문에 금덩어리의 소유자는 소유권에 기한 반환청구권이 아닌 부당이득에 기한 반환청구권으로 가공자에게서 금덩어리의 가치를 되돌려받아야 하게 된다.

3) 비용부당이득 (Verwendungskondiktion) : 어떤 자가 법률관계에 따른 급부 이외의 다른 이유로 타인에게 재산적 이익을 제공하고, 그로 인해 자기가 손실을 본 경우를 말한다. 침해부당이득과 행태가 비슷하지만 행위주체가 이득자 아닌 손실자라는 점이 다르며, 대개는 손실자의 착오를 동반한다. 예를 들어 어떤 자가 실수로 자기 돈을 다른 사람의 은행구좌에 입금시킨 경우, 어떤 자가 옆에 있던 타인의 자전거를 자기 자전거로 오신하고 비싼 돈 들여 수리한 경우 등이 있다.

4) 제3자의 개입에 따른 부당이득 : 법적 원인 없는 재산적 이득과 손실이 이루어졌는데, 그 행위주체가 이득자도 아니고 손실자도 아닌 경우이다. 예를 들어 채무자가 채권의 준점유자에게 변제함으로써 진정한 채권자의 채권을 소멸시킨 경우, 채권의 준점유자는 법적 원인 없이 변제받은 것을 진정한 채권자에게 이전해야 하는 것과 같다. 이때 부당이득의 원인행위주체는 이득자(채권의 준점유자)도 손실자(진정한 채권자)도 아닌 제3자(준점유자에게 변제한 채무자)이다.

 

라. 부당이득의 요건

1) 이득자가 이득을 보았을 것 : 여기서 이득이란 재산상의 이익을 의미한다. 즉 경제적 이익이다. 예를 들어 물권, 채권, 점유의 취득이나 경제적으로 환가할 수 있는 법적 지위, 금전의 대가로서 거래상 취득한 목적물사용이익이나 노무제공의 취득, 또는 채무의 변제, 비용의 절감 등이 있을 수 있다. 물론 이득자가 직접 이득을 볼 필요는 없으며, 대리인 또는 이행보조자가 이득을 보는 것도 포함된다.

2) 이득에 법적 원인이 없을 것 : 계약 또는 법률규정이 이득자의 재산상 이익을 허용하지 않았거나 그러한 재산상 이익을 더이상 허용할 수 없게 되어야 한다. 예를 들어 이득자와 손실자간의 계약이 원시적으로 불능하거나 성립하지 않거나 무효이거나 취소가 되는 것처럼 급부의 법적 원인탈락이 가장 전형적인 경우이다(급부부당이득). 다만 계약이 해제된 경우에는 해제법의 원리에 따라 규율되므로, 악의의 제3자가 급부자의 반환청구권으로부터 보호받을 수 있어(제548조 1항 단서), 부당이득법의 적용이 사실상 제한된다. 아니면 타인의 재산을 침해하여 이득을 얻은 것과 같이 이득의 원인이 불법인 경우도 법적 원인이 없는 것으로 볼 수 있다(침해부당이득). 아니면 상대방의 착오나 물권법상 첨부(제216조) 등을 원인으로 하여 타인으로부터 부당히 이득을 얻은 경우도 법적 원인이 없는 것으로 볼 수 있다(비용부당이득). 다만 점유자의 비용지출로 인한 부당이득인 경우에는 부당이득법이 적용되지 않고 점유권에 관한 제202조 및 제203조의 규정이 우선적용된다. 그리고 이득의 법적 원인이 탈락되었다 하더라도 그 이득을 계속 보유해야 할 다른 원인이 생겼을 경우에는 법적 원인이 존재하는 것으로 본다. 예를 들어 매매계약이 취소되어 매수인이 사용이익을 반환해야 한다고 하더라도 매수인이 그에 상응하는 손해배상청구권으로 매도인에게 상계할 수 있을 경우 이득의 법적 원인은 존재하는 것으로 본다.

3) 손실자가 손실을 보았을 것 : 이득자가 법률상 원인 없는 이득을 얻었을 뿐 아니라 이 이득이 손실자의 손실로써 얻어진 것이어야 한다. 다만 손실자의 손실과 이득자의 이득이 직접적인 인과관계에 놓여 있어야 하는 것은 아니며, 간접적인 영향을 미치는 것만으로도 충분하다.